2 października, 2018

Projekt ustawy dot. ograniczenia zatorów płatniczych

Dnia 19.09.2018 r. opublikowano projekt ustawy o zmianie niektórych ustaw w celu ograniczenia zatorów płatniczych. Ustawa może wywołać małą rewolucję w branży MŚP i nie pozostaje także bez wpływu na branżę faktoringową. Dotychczasowe rozwiązania uznano za nieefektywne, a celem nowej regulacji, jak wskazano w uzasadnieniu do projektu, jest „skrócenie terminów zapłaty i zwiększenie dyscypliny płatniczej w obrocie gospodarczym”. Projekt jest na etapie konsultacji, według założeń w listopadzie ma trafić do Sejmu. Poniżej przedstawiam najważniejsze zmiany wynikające z projektu nowej ustawy, z uwzględnieniem możliwego wpływu na branżę faktoringową.

# Skrócone terminy płatności w transakcjach handlowych

Termin zapłaty określony w umowie nie może przekraczać 60 dni, liczonych od dnia doręczenia dłużnikowi faktury:

jeśli dłużnikiem zobowiązanym do zapłaty jest duży przedsiębiorca, a wierzycielem jest mikro, mały lub średni przedsiębiorca – bezwarunkowo;
w pozostałych stosunkach handlowych (brak relacji w której wierzycielem jest duży przedsiębiorca a dłużnikiem co najwyżej średni) – także, chyba że strony postanowią inaczej i pod warunkiem, że ustalenie nie jest rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela.

Wzrasta znaczenie statusu dużego przedsiębiorcy i jego negatywne konsekwencje. Na potrzeby ustawy wprowadzono nową definicję dużego przedsiębiorcy jako przedsiębiorcy niebędącego mikro/ małym / średnim przedsiębiorcą. Ponadto wprowadzono domniemanie, iż dłużnik jest dużym przedsiębiorcą, jeśli jego indywidualne dane zostały podane do publicznej wiadomości w BIP w roku kalendarzowym, w którym została zawarta umowa (chodzi o tą stronę i dane podatników u których wartość przychodu uzyskanego w roku podatkowym przekroczyła równowartość 50 mln euro oraz dane podatkowych grup kapitałowych). Patrząc pod tym kątem, za dużych przedsiębiorców można uznać prawie wszystkie firmy faktoringowe zrzeszone w Polskim Związku Faktorów. Każda spółka faktoringowa będzie musiała samodzielnie odpowiedzieć sobie na pytanie w jakim zakresie zastosowanie znajdzie do niej nowa ustawa. Z jednej bowiem strony usługi faktoringowe mieszczą się w pojęciu transakcji handlowej (odpłatne świadczenie usług w związku z wykonywaną działalnością) z drugiej jednak strony przepisów ustawy o transakcjach handlowych nie stosuje się do umów, na podstawie których są wykonywane czynności bankowe w rozumieniu przepisów art. 5 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe. Tymczasem zgodnie z art. 5 ust. 2 pkt 5) tej ustawy czynnościami bankowymi są również nabywanie i zbywanie wierzytelności pieniężnych o ile są one wykonywane przez banki.

Wprowadzono również zakaz powoływania się przez dłużników na oświadczenie wierzyciela, z którego treści wynika, że nie jest mikro, małym lub średnim przedsiębiorcą. Jeśli strony zastrzegły termin płatności niezgodnie z treścią ustawy, wówczas stosuje się termin krótszy a wierzycielowi, jeśli spełnił swoje świadczenie, po tym terminie przysługują odsetki.

Co więcej, dłużnik będący dużym przedsiębiorcą ma obowiązek złożenia drugiej stronie transakcji handlowej oświadczenia o posiadaniu w poprzedzającym roku podatkowym statusu dużego przedsiębiorcy – najpóźniej w momencie zawarcia umowy. We wzorach umów pojawi się zatem nowa klauzula.

Moja wstępna ocena tej regulacji:

Spodziewam się zmian w stosowanych w obrocie gospodarczym umowach, w tym wprowadzania klauzul uznających dłużników (np. nabywców towarów/usług) za podmiotów nie będących dużymi przedsiębiorcami. Wzrośnie także znaczenie stosowanych już klauzul umownych zawierających odstępstwa od ustawy w zakresie uzasadniającym stosowanie dłuższych terminów bez rażącego pokrzywdzenia wierzyciela, np. z uwagi na długi cykl rotacyjny towaru w danej branży;
Znaczenie regulacji dla stałych relacji gospodarczych nie powinno być duże – tam gdzie współpraca układa się dobrze – nikt nie będzie egzekwował odsetek i rekompensat. Skutki zaistnieją dopiero na etapie windykacji sądowej;
Faktycznie jednak terminy płatności powinny ulec skróceniu, zwłaszcza tam gdzie wierzycielem jest duży przedsiębiorca. Powyższe wynika z sankcji opisanych w dalszej części artykułu;
Regulacja nie powinna stanowić zagrożenia dla faktoringu, chociaż skrócenie terminów płatności z przedziału 61-120 dni do 60 dni faktycznie mogłoby zmniejszyć zainteresowanie faktoringiem wybranych faktorantów. Przeciwny efekt może nastąpić w faktoringu zakupowy – duże sankcje za nieterminowe płatności powinny spowodować wzrost zainteresowania tym produktem.

# Raportowanie dużych podatników o terminach płatności

Duzi przedsiębiorcy będą zobowiązani składać Ministrowi Finansów sprawozdanie o stosowanych terminach zapłaty – corocznie do dnia 31 stycznia. Sprawozdanie będzie składane on-line. Wzór sprawozdania określi załącznik do ustawy. Niezłożenie sprawozdania będzie wiązało się z ryzykiem nałożenia kary grzywny w trybie kodeksu karno-skarbowego. Złożenie oświadczenia niezgodnego ze stanem rzeczywistym będzie zagrożone kara grzywny oraz ograniczenia wolności.

Moja wstępna ocena tej regulacji:

Sprawozdania na pewno będą wybiórczo weryfikowane, a Ci płacący najpóźniej mogą liczyć się z kontrolami podatkowymi oraz kontrolami z tytułu ochrony konkurencji i konsumentów, jak również karami pieniężnymi opisanymi poniżej. Powyższe powinno mobilizować;
Każdy duży przedsiębiorca aby sprostać temu zadaniu analitycznemu będzie prawdopodobnie zmuszony do zaktualizowania swojego oprogramowania firmowego celem automatycznego generowania danych dla sprawozdania. Spodziewam się szybkiej odpowiedzi rynku IT na ustawę i aktualizacji programów.

# Kary pieniężne za płatności po terminie przez dużych przedsiębiorców

Duże firmy które płacą za późno mają być karane…. pieniężną karą administracyjną w wysokości do 5% nieuregulowanych w danym roku w terminie zobowiązań. Kara zostanie nałożona tylko wtedy gdy przeterminowane płatności przekraczają co najmniej dwukrotnie nieuregulowane terminowo należności. Na przykład – jeżeli firma zalega kontrahentom 100.000 zł, a sama otrzymała z opóźnieniem płatność na 50.000 zł zostanie na nią nałożona kara finansowa przez Krajową Administrację Skarbową. Jeżeli jednak z opóźnieniem otrzymała 75.000 zł – wówczas nie będzie już karana.

Z założenia sankcje zawarte w projekcie nie mają na celu karać duże firmy, które zalegają z płatnościami ponieważ same nie otrzymują swoich należności na czas. Ustalając wysokość kary Szef KAS będzie brał pod uwagę szereg okoliczności wskazanych w projekcie (np. stopień i okoliczności naruszenia, sytuację finansową, stopień przyczyniania się, korzyści itp.). Od decyzji będzie można odwołać się w trybie kodeksu postępowania administracyjnego. Środki uzyskane z tytułu kar będą stanowić dochód budżetu Państwa.

Moja wstępna ocena tej regulacji:

Wygląda na to że przed karą nie będzie ucieczki. Zastanawia jednak niska kara grzywny za niezłożenie sprawozdania. Wszakże bez niego KAS nie będzie posiadała niezbędnych danych do nałożenia kary. Obawiam się że tym tropem pójdą nieświadomi ale i świadomi wyrachowani przedsiębiorcy;
Odpowiedzią na ryzyko po stronie np. branży budowlanej niestety może być opóźnione fakturowanie, albo po prostu zwiększone stosowania faktury proforma i innych tego typu kombinacji – co prawda ustawa odnosi się do terminu wydania towaru / wykonania usługi ale ten jest trudniejszy do zweryfikowania gdy nie wystawiono w terminie faktury. Każda tego typu kombinacja a zwłaszcza unikanie terminowego wystawiania faktur VAT jest zagrożeniem dla branży faktoringowej.

# Ograniczenie rekompensaty dla branży faktoringowej i windykacyjnej

Projekt ustawy przewiduje, iż w przypadku przeniesienia na osobę trzecią więcej niż jednego świadczenia pieniężnego albo jego części z tej samej transakcji handlowej, osobie trzeciej (faktor / windykator) przysługuje od dłużnika jedna kwota na poczet dochodzenia wszystkich świadczeń lub ich części, które stały się wymagalne przed dniem podjęcia przez nią pierwszej czynności zmierzającej dochodzenia któregokolwiek z przeniesionego świadczenia lub jego części. Czyli np. dochodząc należności z 10 faktur, faktor otrzyma 1 a nie 10 rekompensat.

Z uzasadnienia projektu wynika, iż zmiana jest odpowiedzią na „zjawisko kumulowania rekompensat” i walką z masowym dochodzeniem rekompensat z rozdrobnionych pakietów wierzytelności. „W związku z powyższym, przyznanie wierzycielowi wtórnemu (cesjonariuszowi) jednej rekompensaty z tytułu dochodzenia wielu wymagalnych należności od tego samego dłużnika, odpowiada praktyce dochodzenia tych należności łącznie, a więc przy pomocy tych samych czynności, bez konieczności ponoszenia zwielokrotnionych kosztów. Projektowany przepis art. 10 ust. 4 stanowi wyważenie interesów pierwotnego dłużnika i wtórnego wierzyciela należności z transakcji handlowej.”. Zmiana ma uderzyć w branżę windykacyjną.

Niestety może uderzyć rykoszetem w branżę faktoringową chociaż w ograniczonym zakresie – zwłaszcza w przypadku mikrofaktoringu – gdzie mamy do czynienia z dużą ilością rozdrobnionych faktur, a faktor pozwał odbiorcę z wielu przeterminowanych faktur i dochodził rekompensaty. Trudno jednak nie oprzeć się wrażeniu, że proponowane przepisy można umiejętnie obejść.

# Zwiększenie rekompensaty o 1% należności głównej

W transakcjach handlowych, w których wierzycielem jest duży przedsiębiorca albo podmiot publiczny a dłużnikiem mikro/mały/średni przedsiębiorca – kwota rekompensaty za koszty odzyskiwania należności (40 EUR) ma być powiększona o 1% kwoty należności głównej.

Przykład: zadłużenie 100.000 zł – do tej pory rekompensata wyniosła 40 EUR, obecnie wyniesie 40 EUR + 1% z 100.000 zł (1.000 zł) – czyli razem ok 1.170 zł. Na tym przykładzie – rekompensata wzrosła zatem o 85%. Co najważniejsze, ustawa nie przewiduje wyłączenia zwiększonej rekompensaty dla branży faktoringowej.

# Ulga na złe długi

Tutaj nastąpi rewolucja. Jeżeli dłużnik w ciągu 120 dni od terminu zapłaty nie dokonał faktycznej płatności – musi zwiększyć dochód o wartość nieuregulowanej faktury. Z kolei wierzyciel po 120 dniach od terminu zapłaty odliczy nieuregulowaną przez kontrahenta kwotę od dochodu. Nie może jednak upłynąć dwa lata od końca roku w którym wystawiono fakturę. Ponadto dłużnik lub wierzyciel nie może być w trakcie postępowania restrukturyzacyjnego, postępowania upadłościowego lub likwidacji.

Moja wstępna ocena tej regulacji: W mojej ocenie ta zmiana w praktycznie okaże się być najskuteczniejsza. Nie ma bowiem przed nią odwrotu. Nic tak nie zmobilizuje dłużnika do zapłaty jak ryzyko wyłączenia faktury z KUP i za razem wzrost podatku do zapłaty.

# Prawo do odstąpienia przez wierzyciela od umowy /wypowiedzenia jej

Będzie przysługiwało gdy termin zapłaty ustalony w umowie jest nadmiernie wydłużony, a ustalenie tego terminu było rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela.

Moja wstępna ocena tej regulacji: Regulacja ta nie powinna wywołać większych skutków. Przedsiębiorcy nie wiążą się umowami na siłę, więc to prawo nie powinno stanowić żadnego ‘koła ratunkowego’ – no może poza wyjątkowo niekorzystnymi wieloletnimi umowami zawartymi na czas oznaczony. Być może będzie także wykorzystywane w innych sprawach w których ciężko wycofać się z umów (np. zamówienia publiczne).

# Narzucanie długich terminów czynem nieuczciwej konkurencji

Ciekawą propozycją jest uznanie za czyn nieuczciwej konkurencji stosowanie nadmiernie długich terminów zapłaty za dostarczone produkty lub wykonane usługi, w szczególności z naruszeniem przepisów ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych. Z narzucaniem takich terminów mamy do czynienia gdy ich ustalenie w umowie wynika z wykorzystania przez dłużnika znacznej dysproporcji w potencjale ekonomicznym między dłużnikiem a wierzycielem w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami.

Moja wstępna ocena tej regulacji: Dawno nie mieliśmy do czynienia z przedmiotową nowelizacją ZNKU. Ta zmiana powinna utemperować narzucenia długich terminów płatności przez największe sieci handlowe będące silnymi podmiotami w praktyce uzależniającymi do siebie dostawców.

# Narzucanie długich terminów na gruncie OKiK

Projekt ustawy przewiduje, iż niedozwolone będą porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające na bezpośrednim lub pośrednim narzucaniu nadmiernie długich terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi, w szczególności naruszenie przepisów ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych lub innych warunków zakupu albo sprzedaży towarów lub usług. Niedozwolone będzie również nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców polegające na narzucaniu takich terminów zapłaty.

Moja wstępna ocena tej regulacji: Kary przewidziane w OKiK są ogromne, ta zmiana może zatem wywołać silny efekt w stosunku do największych sieci handlowych – tych których obejmują regulacje antymonopolowe.

# Przyspieszenie postępowania nakazowego

Zaproponowano uproszczenie procedury nakazowej – sąd ma wydawać nakaz zapłaty na podstawie dołączonej do pozwu umowy oraz dowodu doręczenia dłużnikowi faktury. Dodatkowo skrócono terminy:

w spr. o wartości powyżej 75.000 zł wierzyciel będzie musiał udowodnić spełnienia świadczenia a Sąd wyda nakaz / wyznaczy rozprawę w terminie 2 miesięcy od dnia wpływu pozwu;
w spr. o wartości do 75.000 zł wierzyciel będzie musiał jedynie uprawdopodobnić spełnienia świadczenia a Sąd wyda nakaz / wyznaczy rozprawę w terminie 14 dni od dnia wpływu pozwu;

Ponadto Sąd ma z urzędu (bez konieczności składania wniosku) doliczać na rzecz wierzyciela rekompensatę i odsetki za opóźnienie w transakcjach handlowych.

Moja wstępna ocena tej regulacji: Rozszerzenie zakresu postępowania nakazowego ma swoje plusy i minusy. Nie wszystko da się załatwić ustawą i nie mam wątpliwości że ustawowe terminy nie będą przestrzegane, a jeśli będą to odbije się to na szybkości rozpoznania pozostałych spraw, które przedłużą się kosztem spraw nakazowych. Co ciekawe ww. regulacja skracająca terminy odnosi się tylko do spraw opartych na umowie i fakturze co oznacza że faktorom pomoże dochodzić należności wyłącznie wobec kontrahentów / odbiorców, ale już nie wobec faktorantów, gdzie podstawą odpowiedzialności najczęściej jest weksel albo oświadczenie o poddaniu się egzekucji. Te sprawy mogą trwać jeszcze dłużej niż trwały do tej pory. Ponadto wcale nie ma gwarancji tego, iż cesja wierzytelności będzie kwalifikować się do szybszego postępowania. Przepisy są bowiem skrojone na klasyczny stosunek gospodarczy. Praktyka pokaże czy wierzyciel będący cesjonariuszem nie będzie traktowany na gruncie postępowania mniej korzystnie niż klasyczny wierzyciel. Reasumując: Ta zmiana wbrew pozorom może być niekorzystna dla branży faktoringowej. Plusem jest naliczanie z urzędu rekompensaty i odsetek.

# Długie terminy płatności na gruncie PZP

Projekt przewiduję także nowelizację prawa zamówień publicznych poprzez ustalenie kary pieniężnej dla zamawiającego który zawiera umowę z naruszeniem przepisów ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych.

# Długie terminy płatności jako naruszenie dyscypliny finansów publicznych

Projekt przewiduję także nowelizację ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych poprzez m.in. ustalenie iż przedterminowa zapłata faktury nie stanowi naruszenia dyscypliny finansów publicznych, a jest takim naruszeniem zawarcie umowy z terminem zapłaty przekraczającym terminu ustawowe.

# Podsumowanie

Ustawa jest ukłonem w stronę MŚP i niewątpliwie ciosem w stronę największych podmiotów – zwłaszcza dużych sieci handlowych które są atakowane prze ustawę na każdym polu (nieuczciwa konkurencja, prawo antymonopolowe, terminy płatności, sprawozdania, kary). Pozostaje tylko oczekiwać jakie rozwiązania wprowadzą duże sieci w ramach niwelowania skutków nowej regulacji. Gdyby bowiem zebrać wszystkie sankcje przewidziane ustawą i skierować je w kierunku podmiotu uporczywie płacącego po terminie – będzie to dla niego katastrofa finansowa. Tam jednak gdzie przedsiębiorca nie płaci z powodu własnych problemów finansowych a nie ze złej woli – te rozwiązania mogą jedynie przyspieszyć jego niewypłacalność;
Ustawa niewątpliwie wywoła wpływ na branżę faktoringową i będzie wymagała dostosowania się chociażby od strony dokumentacji. Ci faktorzy którzy do tej pory nie byli zainteresowani dochodzeniem rekompensat za koszty odzyskiwania należności raczej nie przejdą obojętnie wobec kilkukrotnego wzrostu tej kwoty. Ponadto zmianie ulegną relacje i zapisy umowne faktorantów a ich zachowania powinny być bacznie śledzone;
Dodatkowo każda firma faktoringowa powinna samodzielnie ocenić w jakim zakresie ustawa znajduje zastosowanie także bezpośrednio do niej – czy jest dużym przedsiębiorcą oraz jeśli jest bankiem to czy wykonywane czynności faktoringowe są objęte wyłączeniem z ustawy o transakcjach handlowych;
Osobno należy rozpatrywać wpływ projektu ustawy dla poszczególnych rodzajów faktoringu. Przykładowo – jeśli chodzi o faktoring odwrotny (zakupowy) to ustawa powinna doprowadzić do chętniejszego sięgania po ten produkt. Skoro bowiem wzrastają koszty, kary i sankcje za opóźnione uregulowanie faktur – tym bardziej atrakcyjnym rozwiązaniem staje się faktoring na dostawców;
Ustawa może częściowo niekorzystnie wpłynąć na mikrofaktoring. Faktorantowi przy małych, rozdrobnionych należnościach bardziej będzie opłacało się samodzielnie dochodzić zapłaty zadłużenia (wielokrotność rekompensaty) niż przez faktora będącego wówczas w gorszej sytuacji;
Nie zapominajmy że ustawa jest na etapie projektu – efekt końcowy może ulec znacznemu przeobrażeniu w stosunku do obecnej wersji projektu;
Ustawa ma wejść w życie dnia 1.06.2019 r., z wyjątkiem zmian podatkowych, które mają wejść w życie z dniem 1.01.2020 r.;
Do umów zwartych przed dniem wejścia w życie ustawy mają być stosowane przepisy dotychczasowe. To dość potężna furtka na obejście przepisów ustawy poprzez zawieranie kontraktów przed wejściem w życie ustawy. Nie wiadomo jako będzie stosowane pojęcie umów zawartych przed wejściem w życie ustawy – czy sprzedaż jednostkowa w oparciu o umowę ramową będzie traktowana jako dotychczasowa czy już nie.