Dieser Eintrag befasst sich mit die Frage des Modus für die Auswahl des Betreibers des Schienenpersonenverkehrsdie ihren Ursprung in den kürzlich in Kraft getretenen Bestimmungen des Gesetzes vom 11. September 2019 hat. - Gesetz über das öffentliche Auftragswesen ("newzp"). Meiner Meinung nach hat der Gesetzgeber bei der Einführung der Bestimmungen des neuen Gesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen nicht berücksichtigt (und ich glaube nicht, dass dies beabsichtigt war), dass die Möglichkeit, das Ausschreibungsverfahren für die Auswahl des Eisenbahnbetreibers zu nutzen, abgeschafft wurde.
Bis zum 12. Dezember 2020 konnten die Veranstalter ohne besondere Voraussetzungen und Einschränkungen hinsichtlich des Umfangs direkt Dienstleistungsverträge für provinziale Schienenpersonenverkehrsdienste von allgemeinem Interesse abschließen. Die überwiegende Mehrheit der Woiwodschaften hat von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht und damit die Kontinuität der Leistungserbringung für die Folgejahre - längstens bis zum 14. Dezember 2030 - gesichert.
Derzeit ist die Möglichkeit der direkten Auftragsvergabe erheblich eingeschränkta, als Ergebnis einer Reihe von Gesetzesänderungen zur Öffnung des Marktes für inländische Schienenpersonenverkehrsdienste. Diese Möglichkeit besteht weiterhin, unter anderem bei Verkehrsstörungen oder bei kleineren Aufträgen. Es gilt jedoch bereits der Grundsatz, dass die Auswahl des Bahnbetreibers auf Wettbewerbsbasis erfolgt.
Der Katalog der zulässigen Modalitäten für die Auswahl eines Betreibers ist in Artikel 19 Absatz 1 des Gesetzes vom 16. Dezember 2010 über den öffentlichen kollektiven Verkehr festgelegt ("uptz"), nach denen dies geschehen kann: (1) gemäß dem Gesetz vom 11. September 2019. - (1) nach dem Gesetz vom 11. September 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (d. h. dem "neuen Gesetz über das öffentliche Beschaffungswesen") oder (2) nach dem Gesetz vom 21. Oktober 2016 über die Vergabe von Bau- oder Dienstleistungskonzessionen oder (3) im Wege der Direktvergabe (wobei, wie oben erwähnt, die Nutzung dieser Form eingeschränkt wurde). Es ist auch möglich, dass der Organisator den Verkehr in Form einer kommunalen Haushaltseinrichtung betreibt. Was die Wettbewerbsverfahren betrifft, so hat der Veranstalter in der Regel die Wahl zwischen dem Verfahren der öffentlichen Auftragsvergabe und dem Verfahren der Konzessionsvergabe.
Im Schienenverkehr wurde die Auswahl von Betreibern durch wettbewerbliche Verfahren bisher nur selten angewandt. Dies ist auf eine Reihe von Faktoren zurückzuführen, von denen die wichtigsten die begrenzte Auswahl an potenziellen Auftragnehmern, die mangelnde Erfahrung mit der Organisation von Verfahren dieser Art und - vielleicht am wichtigsten - die bestehende Möglichkeit der freien Direktvergabe sind. Die Einschränkung der Möglichkeit der direkten Auftragsvergabe ändert die Situation jedoch dramatisch und zwingt die Organisatoren gewissermaßen dazu, wettbewerbsorientierte Verfahren anzuwenden.
Theoretisch sollte die Möglichkeit der direkten Auftragsvergabe nicht so stark eingeschränkt werden, da den Veranstaltern die anderen in Artikel 19 Absatz 1 Nummer 1 des Übereinkommens aufgeführten Möglichkeiten offen stehen. Allerdings ist die Sache nicht so einfach, denn die Bestimmungen des neuen Vergaberechts gelten nicht für Aufträge über öffentliche Personenverkehrsdienste auf der Schiene oder mit der U-Bahn (Artikel 11 Absatz 1 Nummer 10 des neuen Vergaberechts). Die Einführung der fraglichen Ausnahmeregelung ergab sich aus der Angleichung der nationalen Rechtsvorschriften für das öffentliche Auftragswesen an die in Artikel 10 Buchstabe i der EU-Richtlinie 2014/24/EU vom 26. Februar 2014 enthaltene Regelung. Das vorherige Gesetz über das öffentliche Beschaffungswesen enthielt keine analoge Ausnahme. Es ist auch erwähnenswert, dass die Ausnahme nicht für alle Verkehrsträger, einschließlich des Busverkehrs, gilt.
In einer typischen Situation könnte diese Ausnahme von der Anwendung des Vergaberechts als vorteilhaft angesehen werden, da sie im Allgemeinen eine größere Freiheit bei der Durchführung der Verfahren ermöglicht. Eine Ausschreibung, die den von der Ausnahme erfassten Gegenstand betrifft, wäre jedoch kein Verfahren, das nach dem Vergaberecht durchgeführt wird (dies ist die vorherrschende Ansicht in der Rechtsprechung, die im Rahmen des früheren Vergaberechts ergangen ist; Beispiele hierfür sind die Entscheidung der KIO vom 25. November 2011, Az. KIO 2452/11). Es handelt sich also nicht um ein Verfahren, das im Rahmen eines der Betreiberauswahlverfahren durchgeführt wird, deren geschlossener Katalog in Artikel 19 Absatz 1 der oben genannten Verordnung aufgeführt ist.
Daher scheint es in der derzeitigen Rechtslage nicht möglich zu sein, einen Betreiber für den Schienenpersonenverkehr im Wege eines Ausschreibungsverfahrens auszuwählen, da dies gegen die Bestimmungen des uptz (Artikel 19) und des neuen ÖPNV (Artikel 11 Absatz 1 Nummer 10) verstoßen würde. Eine solche Situation scheint unvereinbar mit dem Wunsch, den Schienenverkehrsmarkt für den Wettbewerb zu öffnen, was ohne Ausschreibungen äußerst schwierig erscheint.
Meines Erachtens liegt die Ursache des Problems in der fehlenden inhaltlichen Angleichung von Artikel 19 Absatz 1 des uptz an die Bestimmungen der neuen PPL. Der Gesetzgeber hat sich auf eine technische Änderung von Artikel 19 Absatz 1 Nummer 1 des uptz beschränkt, indem er die Bezeichnung des Gesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen aktualisiert hat, ohne zu erkennen, dass der Ausschluss in Artikel 11 Absatz 1 Nummer 10 des neuen Gesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen neben den streng definierten Modalitäten für die Auswahl eines Betreibers in Artikel 19 Absatz 1 des uptz die Möglichkeit einer wettbewerbsorientierten Ausschreibung für den Eisenbahnverkehr auf den Modus der Konzession beschränkt, was angesichts der Art des Auftrags nicht immer angemessen sein wird. Dabei wäre es umstritten, sich bei der Durchführung des Ausschreibungsverfahrens allein auf die Bestimmungen der EU-Verordnung 1370/2007 vom 23. Oktober 2007 zu stützen. (insbesondere Artikel 5 Absatz 3 dieses Rechtsakts) zu stützen, da weder die EU noch der nationale Gesetzgeber davon ausgeht, dass diese Verordnungen an sich und umfassend die Regeln für die Auftragsvergabe festlegen.
Wenn die obige Interpretation richtig ist, wurden die Organisatoren des öffentlichen Verkehrs in eine schwierige Situation gebracht, die der polnische Gesetzgeber bei der Verabschiedung des neuen PPL wahrscheinlich nicht vorausgesehen hat. Die in mehreren Rechtsakten (dem neuen Gesetz über das öffentliche Auftragswesen, dem uptz, der Richtlinie Nr. 2014/24/EU, der Verordnung Nr. 1370/2007) enthaltenen Rechtsvorschriften ergeben für sich genommen zwar einen Sinn, aber ihr Nebeneinander macht es - zumindest wörtlich - unmöglich, die das wichtigste Wettbewerbsverfahren, nämlich die Ausschreibung, für den Schienenverkehr ausgeschlossen wurde. Das Problem könnte dadurch behoben werden, dass der Katalog der zulässigen Modi für die Auswahl eines Betreibers im Schienenverkehr um wettbewerbliche Ausschreibungen erweitert wird, die unter Ausschluss der Bestimmungen der neuen ÖPP durchgeführt werden.
