Am 23.11.2022 wurde bekannt gegeben, dass im Gesetzblatt, den Text des Gesetzes vom 4. November 2022. zur Änderung des Gesetzes zur Bekämpfung übermäßiger Verzögerungen bei Handelsgeschäften und des Gesetzes über die öffentlichen Finanzenmit dem das sogenannte Abtretungsverbot geändert wurde. Die endgültige Fassung des Gesetzes ist weit von den Forderungen und Erwartungen der Factoringbranche entfernt.
Das Gesetz tritt mehrheitlich am 8.12.2022 in Kraft und ändert die derzeitige Rechtslage, die die Zulässigkeit eines Abtretungsverbots in Vertragsverhältnissen vorsieht. Der Anwendungsbereich des Gesetzes ist jedoch stark eingeschränkt (Handelsgeschäfte, asymmetrische Geschäfte, ohne eine öffentliche Einrichtung als Schuldner).
Infolge der Änderungen des Anti-Embolie-Gesetzes (zur Bekämpfung von übermäßigen Verzögerungen im Geschäftsverkehr) Nach Artikel 9 wurde der folgende Artikel 9a eingefügt:
Artikel 9a. (1) Im Geschäftsverkehr, bei dem der Schuldner ein Großunternehmer und der Gläubiger ein Kleinst-, Klein- oder mittelgroßer Unternehmer ist, ist eine vertragliche Bestimmung, die das Recht des Gläubigers auf Abtretung einer Forderung ausschließt oder einschränkt, unwirksam, wenn die Zahlung nicht innerhalb der im Vertrag festgelegten Frist erfolgt ist, und - falls eine solche Frist im Vertrag nicht festgelegt wurde - ab dem Fälligkeitstag der finanziellen Leistung.
(2) Absatz (1) gilt nicht für Handelsgeschäfte, bei denen der Schuldner eine öffentliche Einrichtung ist...;
Die Übergangsbestimmungen sehen Folgendes vor:
Artikel 3 (1) Die bestehenden Vorschriften sind auf Handelsgeschäfte anzuwenden, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes abgeschlossen wurden.
(2) Bei Handelsgeschäften, die im Rahmen von öffentlichen Vergabeverfahren gemäß dem Gesetz vom 11. September 2019. - September 2019 (Gesetzblatt von 2022, Nr. 1710, 1812, 1933 und 2185), die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes eingeleitet wurden, gelten die bisherigen Bestimmungen.
(3) Die Bestimmung des Artikels 9a des durch Artikel 1 geänderten Gesetzes gilt nicht für Handelsgeschäfte, die vor dem Datum des Inkrafttretens von Artikel 1 Nummer 4 dieses Gesetzes abgeschlossen wurden, sowie für Handelsgeschäfte, die im Rahmen von Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge gemäß dem Gesetz vom 11. September 2019 abgeschlossen wurden. - Gesetz über das öffentliche Beschaffungswesen, die vor diesem Datum eingeleitet wurden.
Die neue Formulierung sieht daher vor, dass ein vertraglicher Vorbehalt, der das Abtretungsrecht des Gläubigers ausschließt oder einschränkt, bei asymmetrischen Geschäften vorbehaltlich des Ablaufs der Fälligkeit unwirksam ist.
Die bedingte Konstruktion der Unwirksamkeit eines Abtretungsverbots in der vorliegenden Fassung ist problematisch und für die Factoringbranche unattraktiv und wirft eine Reihe potenzieller Probleme auf (von denen einige vielleicht unbegründet sind), von denen hier nur einige genannt werden sollen:
- begrenzter Anwendungsbereich (asymmetrische Transaktionen);
- Sammlung von Aussagen über den Status des Unternehmers;
- das Risiko einer Fehleinschätzung des Status des Gewerbetreibenden durch den Gewerbetreibenden selbst;
- gestiegenes Interesse an Handelsverträgen, einschließlich ihrer Fälligkeitsbestimmungen;
- Überprüfung des Fälligkeitsdatums der Forderung (Vertrag oder Rechnung);
- um den Zeitpunkt der Unwirksamkeit des Abtretungsverbots zu bestimmen;
- die mögliche Frage der Offenlegung der Abtretung und des Zeitpunkts (bedingte Kündigung vs. nachbedingte Kündigung);
- die Problematik von Handelsverträgen, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes abgeschlossen wurden, und Forderungen sehr unterschiedlicher Art (z.B. Rechnung aus einem Liefervertrag vs. Abschlagszahlung aus einem Bauvertrag) einschließlich ihrer Behandlung;
- die mangelnde Automatik, die für große Operationen aufgrund der vielen Unwägbarkeiten charakteristisch ist.
Die obige Konstruktion ist zweifellos problematisch, insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Factoring-Finanzierung solcher Geschäfte (schließlich beinhaltet Factoring naturgemäß die Finanzierung von nicht fälligen und unbestrittenen Forderungen, und hier haben wir es mit einer Forderung zu tun, deren Abtretung bedingt ist und deren Bedingungseintritt Fälligkeit bedeutet, was diese Konstruktion näher an eine Sicherungsabtretung / Treuhandinkasso als an eine Globalzession aus dem klassischen Factoring bringt). Damit ist das Produkt eher ein Sicherheitsprodukt als ein klassisches Produkt, es sei denn, es handelt sich um ein Hybridprodukt mit stiller Zession. Aber auch hier sind wir gespannt, welche Richtung die Produktanbieter einschlagen werden.
